重審淫審條例（三）

繼續普魯斯特。

(3) NEXT MAGAZINE PUBLISHING LIMITED v. THE OBSCENE ARTICLES TRIBUNAL (HCOA 4/1995); 《壹週刊》死胎及巫醫案

這是一宗不甚起眼的案件，雖然提起淫審條例，我們多數會想起色情物品，但本案只涉血腥，不涉情色。涉案的是兩期《壹週刊》的封面及三篇文章，這五件「物品」經一輪檢查及評級後，《壹週刊》按《條例》要求淫審處重新考慮，但淫審處維持「不雅」評級，於是《壹週刊》上訴。高等法院最後裁定淫審處對其中四項物品的裁決都沒錯，只把其中一篇文章發還淫審處，着令後者按法院的法律觀點重新聆訊。

附註/我的意見：

1. 由於涉案物品太多，所以這次破例不敘述判案書的內容，但我覺得法官的判決很有道理，這份判詞很值得細讀。本案顯示即使現行《條例》問題處處，只要落在具良好判斷力的法官手上，仍可發揮良好功效。即使是資金雄厚的傳媒集團，也不見得可以恣意違反或歪曲法律，賣弄血腥或色情。淫審處也不是常常昏了頭，這次它雖然也有犯錯，但其裁決大致上合理。只不過淫審處的往績顯示它的裁決水準極為參差，如果事事也要依賴法官作公正的考慮，法律成本未免太高，對小巿民亦無保障。
   
2. 這兩期《壹週刊》其實還有其他文章送檢，但結果被評為第 I 類。《壹週刊》的代表律師認為，同期的類似文章，有些（且說是 A 組）被評為第 I 類，有些（B 組）被評為第 II 類，正正顯示淫審處的裁決不一致。然而法官並不接納這個論據。他指出，即使淫審處自相矛盾，要是被錯評的是 A 組的文章，那只對物主有利，對 B 組的評級沒影響。總而言之，淫審處的裁決不一致不能成為物主辯護的理由，不管把這些裁決羅列起來會顯出淫審處多麼混帳，物主也拿它沒轍。

(4) KAILEY ENTERPRISES LIMITED v. OBSCENE ARTICLES TRIBUNAL (HCOA 5/1995); 「新人」銅像案

這是繼「大衛像」一案之後另一單貽笑大方的案件。「新人」是已故英國藝術家 Dame Elizabeth Frink 所創作的銅像。九五年二月，這尊銅像在香港某商廈大堂展出，然而影視處不知接獲誰投訴，竟然要求把銅像送檢。「新人」比真人略大，有兩米高，當然不方便把它整個搬到淫審處去，於是影視處「立此存照」，讓淫審處諸君望着照片琢磨一番。結果銅像被評為 II 級（不雅）。物主要求淫審處覆核，但結果維持原有評級。整個過程中，淫審處諸君沒有誰看過銅像的真品。

物主最後上訴到高等法院。法官 J.K. Findlay 認為要考慮的事情很簡單，就是銅像到底算不算《條例》意義下的「物品」。答案是不算。法官列舉了多項理由，例如《條例》第 18 條 (c) 指「凡物品經評定為第I類或第II類，…… 如於該評定類別生效後向任何人發布該物品，數量在2份以上時， 須 ……」。總之，「物品」理論上是可以發布 (published) 多於兩件的。銅像可以展示，但如何發布？如果觀賞即是發布，那觀賞兩次又算不算發布了兩份物品？法官還指出把銅像視為「物品」的許多荒謬之處，例如《條例》要求淫審處要把物品存檔五年，物主在某些情況下亦要把物品包裝，加上警告字句等等（不過說不定影視處並不覺得這些要求荒謬，始終，它曾為銅像的重要部位加上一片樹葉）。他最後裁定銅像不是《條例》下的「物品」，所以淫審處不具審裁權，並撤消有關評級。

附註/我的意見：

1. 這份判案書確立了某些物件，如銅像或女士們的快樂按摩棒，都不是淫審處可是審查的物品，不過影視處似乎對藝術品情有獨鍾，因此後來又搞出了《愛情神話》事件。
2. 相關連結：Frink's 'New Man' deemed indecent; Independent. Cut and Paste; HK Online.

(5) EAST TOUCH PUBLISHER LIMITED v. THE TELEVISION AND ENTERTAINMENT LICENSING AUTHORITY (HCOA 1/1996); 《東 Touch》「色情節」案

涉案物品為《東 Touch》週刊一篇關於「色情節」的報道。這篇報道介紹了多款以幽默為目的的性產品，包括：

1. 陽具意粉。產品包裝說 "Warning! Increases in size when cooked"，另外還說 "It's a delight to see these 'little things' become big and they are delicious"。
2. 陽具眼鏡。款式和模仿已故諧星 Groucho Marx 的類似，只是鬍子變了一條陽具。
3. 朱古力。有兩款，一款是女性胸脯狀，以兩顆藍星遮着乳頭；另一款是陽具狀，一顆黑色星星遮蓋了龜頭。

文章之後介紹了所謂「色情盛宴」，實際上是幾款食品，例如一款陽具狀的香腸，它從碟上的沙律挺起，圖片敘述為「注意：腸的大小視乎嘴巴大小。如何食：不用筷子刀叉，含佢！」("Note: Size of the sausage depends on size of the mouth. How to eat: No chopsticks, knives or forks. Suck it!") 令人意外的，是文章最後竟然指出其實並無「色情節」一事，並呼籲衛道之士切勿火遮眼（判案書原文為 "moralist" not to "fume over it"）云云。

視影處要求淫審處為物品評物，結果為第 II 類（不雅）。據判案書指出，這是淫審處史上首次有不一致（二比一）的裁決。《東 Touch》的代表律師用了八個理由上訴，這八個理由全數不被接納，不過其中有幾點值得留意：

1. 律師認為審裁員運用一己的道德禮教標準而非一般的社會標準作裁決，法官卻認為他必須假設審裁委員會是一般社會人士的體現。
2. 從判案書的內容看，淫審處的裁決理由似乎寫得很「論盡」，甚至有點語焉不詳，不過法官認為審裁員與主審裁判官的母語不盡相同，要把各人的裁決理由好好歸納，並不容易。
3. 律師表示文章在於以幽默方式去除「性」的神秘面紗，有真正目的，但淫審處認為文章以幽默為幌子，實際只為展示男性性器，以性作噱頭圖利。
4. 律師引述 J.K. Findlay 法官在大衛像一案判詞，表示《條例》目的為令社會免受傷害。由於淫審處無法証明涉案物品構成甚麼損害，把物品評為不雅並不合理。法官同意《條例》確實為此目的而立，但這不表示《條例》要求審裁員要證明不雅物品的害處。他指出，《條例》第 10 條「審裁處指引」第 1 款乃根據紐西蘭相關法例平行立行而成，但紐國法例中所指物品必須「有損公益」("in a manner injurious to public good") 的條款並無引入本地法例中，可見立法者明顯要把「證明有損公益」這因素排除在《條例》之外。

附註/我的意見：

1. 法官不能把自己淩駕於法律制度之上，因此沒有証據的情況下，他只能假設審裁委員會是一般社會人士的體現。然而你知我知，這個假設十居其九是錯的。
2. 除非淫審處像《中大學生報》情色版一案中擺出子烏虛有的理由，否則即使淫審處的裁決理由寫得如何差，本案顯示制度上，「論盡」的利益可以都歸淫審處。
3. 在淫審處面前，物主也百辭莫辯。不管你持甚麼辯護理由，若淫審處不認同，根本無得拗。
   
4. 《東 Touch》的確「自己攞來衰」，明明沒有所謂「色情節」，也生安白造，但這宗案件仍令人髮指。法官說得沒錯，法例的確沒要求淫審處證明《東 Touch》的報道有損公益，但問題不在淫審處，而在影視處這個執法機關。我想問的是，這篇文章傷害得了誰？在《明報》裸體麥當娜案中，Godfrey 法官曾質疑像這種一次過出版、並非長期展示的刊物，為何要送檢，而本案法官在判詞中也認同文章中的物品並非用來刺激性慾，影視處何故覺得文章需要評級？要是說勃起的陽具（香腸）是問題，除非影視處諸君少年時腎虧，否則當他們未成年時，早起小便時必然見過勃起的陽具無數次，連真品都見過，食品又何妨？若說「含佢」有問題，那影視處諸君大概少飲喜酒，忘了連三歲小兒也見慣了婚宴上更誨淫的「食蕉」節目。我不是說《東 Touch》的做法值得鼓勵，但是無端端殺一隻並不特別凶猛的雞來儆猴，不但違反法治精神，對性教育亦無幫助。

(6) NEXT MAGAZINE PUBLISHING LTD v. COMMISSIONER FOR TELEVISION and ENTERTAINMENT LICENSING AUTHORITY (CACV 66/1995); 金鐘天台做愛案

九四年五月前某段時期，有一男一女逢週四都爬上金鐘廊的天台進行性行為，有時包括性交。這對男女不知道他們的行為引起了在海富中心和力寶中心上班的人莫大注意，而《壹週刊》則拍了六張照片作報道。其中五張，事主均有穿衣，其臉孔則被塗去；餘下一張是有關場地的遠攝照片。該報道經淫審處覆核後仍被評為不雅，《壹週刊》於是上訴至高等法院，但法官認為淫審處並沒有犯法律錯誤，駁回上訴，於是《壹週刊》上訴至上訴法庭。

在淫審處的覆核聆訊中，《壹週刊》曾要求一名精神科醫生作供。該醫生表示根據現今社會的道德禮教標準，涉案的六張照片絕非不雅。淫審處的裁決理由指，「儘管有專家證人意見」("notwithstanding the expert witness's opinion")，它仍認為涉案報道不雅。《壹週刊》的代表律師認為淫審處並有考慮該精神科醫生的證詞，因此犯了法律錯誤。

上訴庭最後駁回上訴。包致金法官表示，專家證人的意見與其他證人的意見不同，在法律上算是證據的一種，但淫審處考慮過專家證人的證供後，仍有權作出與專家證人意見相反的裁決。法官亦指出，在本案中，若照片中的並非真人真事，涉案的六張照片可能（如作供的精神科醫生所說）並非不雅，但換了是真人真事，淫審處的確有可能認為照片不雅，原因是物品中有「偷窺」的元素。香港人一般都把私隱視作人權，侵犯和出賣別人的私隱可構成不雅。本地傳媒的新聞操守一般均獲得公眾尊重，本案中的新聞操作方式，如果還談得上有操守的話，卻不是這樣。

附註/我的意見：

1. 嚴重侵犯私隱是否會令物品變成不雅？下述的「字母女星被虐案」有更進一步的澄清。
2. 不過本案亦反映物主或出版人可用的辯護武器實在有限。即使出動專家證人，若淫審處不接受，物主一樣沒轍。

(7) THREE WEEKLY LIMITED v. OBSCENE ARTICLES TRIBUNAL AND ANOTHER (HCAL 42/2003, CACV 315/2006, FAMV 48/2007); 《3 週刊》字母女星被虐案

本案涉及轟動一時的字母女星案，涉案物品包括刊有「字母女星」被虐照的《3 週刊》封面及內文。這眾多物品均被淫審處暫評為第三類（淫褻），經覆核後維持評級。《3 週刊》其後向高等法院原訟法庭、上訴法庭及終審法院以某些理由提出上訴和司法覆核，但均被一一駁回。這可能是本系列中最重要的案例，它帶出了許多一般人沒有留意的地方。

其中最重要的，是它釐清了淫審處的行政與司法職能。

淫審處兼負行政與司法職能。所謂行政職能，就是為物品分類，亦即是我們俗稱的評級。當物主、影視處或公眾把物品送檢，淫審處的責任就是為物品評定為第 I 類、第 II 類（不雅）或第 III 類（淫褻）。在現行《條例》下，即使物品被評為第 III 類，只要物主（或出版商、發行商等等）不打算發布該物品，並不違法。本案中，原訟庭和上訴庭的法官均指出，把物品送檢，原因可能只為物主想知道物品是否適宜出版，亦可能是有人在物品出版後想防止同類物品出版，因此淫審處的評級過程並不必然引至刑事檢控，這個評級程序亦不是刑事審訊的一部份，由於它不是有控辯雙方的對抗性程序，所以「無罪假定」、「控方舉證」或「合理懷疑以外」等等刑事審訊所用準則也無從說起。

當有人被控發布淫褻或不雅物品，法庭會把案件轉介給淫審處，此時淫審處履行的才是司法職能。控方要向淫審處證明在合理懷疑以外，涉案物品為淫褻或不雅，「無罪假定」、「控方舉證」等等準則亦適用。注意這裏淫審處並不為物品分類 ── 它不會把物品標為第 I, II 或 III 類。把物品分類 (classification) 和直接判定物品是否淫褻或不雅是兩回事。把物品評為「第 II 類」的意思並不是「此物品不雅」，而是「淫審處認為此物品不雅」，換句話說，分類所反映的是一種意見 (opinion)，而非對事實（亦即物品是否淫褻或不雅）的認定 (finding of facts)。

本案亦澄清了侵犯私隱與淫褻/不雅的關係。淫審處的裁決理由指，侵犯私隱本身並不是淫審處為物品評級時所考慮的因素。對私隱的侵犯本身亦不足以令物品成為第 II 類或第 III 類。然而，當淫審處考慮「道德禮教標準」時，它須考慮不同情況和物品的獨特之處，這包括對私隱的侵犯。代表《3 週刊》的律師認為，個人私隱已有《個人資料（ 私隱） 條例》保護，它不應成為評級的因素。

原訟法庭法官林文瀚指出，在前述的「金鐘天台做愛案」中，包致金法官實際上比淫審處去得更盡。他覺得包致金法官認為，只要侵犯和出賣私隱到一個違反社會道德禮教標準的程度，已可視為淫褻或不雅。林官指，有時，淫褻和不雅的地方在於出版一些一般人認為是不當地侵犯私隱的物品。

然而在上訴法庭中，高等法院首席法官馬道立 (Geoffery Ma) 認為包致金法官的判詞應小心解讀。他認為包致金法官指的並不是侵犯和出賣私隱本身是構成物品不雅（或淫褻，以下從略）的因素，而是說侵犯和出賣私隱與否，會影響圖片的語境 (context) 和讀者的觀感。在本案中，該女星只是作勢拍照，跟她以一種痛苦與羞辱的方式被虐待，情況大大不同。淫審處的責任是從讀者的角度，按物品的本質決定它是否可厭，而對私隱的侵犯或對尊嚴的侮辱都是可考慮的情況。

這裏有個小插曲。淫審處認為涉案物品的「整體效果顯現暴力與犯罪行為」，有關照片亦描述事主遭「脅迫和虐待」。《3 週刊》的代表律師認為淫審處沒有足夠証據顯示實際上有暴力與犯罪行為發生，不過馬道立法官認為這不是淫審處的責任，後者只須考慮物品的整體效果對讀者的影響。

本案亦再次確認了同類物品的評級不能用作參考。《3 週刊》的代表律師列舉了十一宗有關其他物品的案例，說明本案中被評為淫褻的物品其實並不比一些被評為第 I 類或第 II 類的物品差。淫審處認為每件物品都有其獨特的地方，它應該獨立地檢查每件物品，而不是拿類似的物品來比較。馬道立法官認同淫審處的做法，並指出陳兆愷 (Patrick Chan) 法官在過往一宗案例中已解釋過為何不應比較相似的物品：

…… 其他書本的性質是另一個問題，探究這點只會無止境及徒勞無功。如果控方出示的書本為不雅或淫褻，審查其他書籍並不會令它的性質變得更好 …… 在本案中，若提供這本漫畫的另外幾期的目的在於與本期內容作比較，審裁處不予受理是應當的。

本案另一個有趣的地方，是法官如何看待淫審制度與表達自由之間的關係。任何和審查有關的法例無疑都會影響表達自由，但原訟庭法官林文瀚指出，任何出版都牽涉出版者跟目標讀者羣雙方。法例要保障表達自由之餘，亦要保障公眾阻止某些物品出版的自由。

附註/我的意見：

1. 當淫審處履行行政職能，也就是為送檢的物品評級時，若淫審處亂裁決，會損害部份人的表達自由，但亦可能放過一些在部份人眼中應該限制流通的物品，從而損害他們阻止他人表達的自由。因此理論上，淫審處裁決參差對自由派或保守派都可能不利，然而實際效果視乎審裁員的成份而定。
2. 當淫審處履行司法職能，如法官所說，淫審處要以刑事審訊的準則裁決。驟聽起來這好像很嚴謹，但從下一篇的兩個案例中，我們會看到所謂「合理懷疑以外」是多麼兒戲。
   
3. 有人主張把淫審處變為一個二級機構，一個負責暫定評級，另一個負責覆核。這樣的安排有其好處，不過要留意這樣做並不令覆核評級本身成為司法職能。當然，在二級審裁架構中，若法庭要轉介案件，當然是交由處於上級的審裁機構裁決，因此這個上級機構和現時的淫審處一樣，兼負行政（覆核評級）與司法（為法庭轉介的案件認定事實）職能，而下級機構則只有行政（暫定評級）職能。淫審條例檢討諮詢文件的 2.4 部份說「在此兩層架構之下，新的獨立審裁機構所作出的裁決，可由審裁處作為司法機關進行覆核」，語焉不詳，可能它索性想把覆核程序當作司法覆核，但我不明白為何有此需要。
4. 一些沒被引進本系列的案例亦顯示法庭認為物品本身已提供了它不雅與否的最佳証據。同類物品不能拿來比較 ── 物主又少一個辯護理由。
5. 雖然與本案無關，不過我又想起張文光議員投訴搜尋「女教師」照片會得到艷照。正如馬道立法官指作勢拍照與真正被虐不同，我想以「女教師」為名的女優艷照跟真正的女教師艷照是有分別的吧。

(8) 香港特別行政區 訴 三週刊有限公司 (HCMA 1122/2006)

本案中，《3 週刊》已承認出版沒有適當的警告字句和包裝的不雅物品。《3 週刊》不服被判罰八萬元，其代表律師指過往定罪也只是罰款一千至三千元，因此上訴要求減刑。

高等法院法官杜麗冰駁回上訴。杜官表示，上訴人已是第四次被定罪，而《條例》訂明第二次犯罪或其後定罪的罰款上限是八十萬元。法官採納罰款十二萬元為判刑起點，因上訴人認罪，故判上訴人罰款八萬元。

附註/我的意見：

1. 有人認為傳媒集團財雄勢大，不怕干犯《條例》，主張加重罰則，特別是屢犯的刑罰。這點不難理解，例如本案的罰款額才不過八萬元，對傳媒集團來說實在不多。不過一般人可能忽略，法官其實明顯斟酌過屢犯這個因素。對比前幾次幾千元的罰款，法官這次把罰款額大幅提高。要是《3 週刊》日後再犯，難保罰款額不會再增加。除非人們認為連罰款上限（對發布沒有適當包裝和警告字句的不雅物品來說是八十萬元）本身也不夠阻嚇力，否則似乎沒必要加重罰則。