重審淫審條例（二）

外篇提及莫乃光在論壇中表示，主張保護未成年者的人和主張保障表達自由的人不必壁壘分明，而我則提到淫審檢討的諮詢文件缺乏背景資料，令眾人只可從一己的經驗出發，去判斷甚麼是一般的道德禮教標準。

在本篇及接下來的幾篇，本系列將進入普魯斯特的「勁長篇，追憶似水年華」mode（如果不幸的話）或田中芳樹的「勁長篇，但注定爛尾」mode（如果更不幸的話），並回顧法庭以往就《淫褻及不雅物品管制條例 》所作的一些判決。當我們看過有關的判詞後，會發現許多人對《條例》的感想可能都是誤解。譬如明光社認為現時的罰則不夠阻嚇力，應加重對屢犯者的刑罰，然而有判決顯示不是這樣子；在第二次的淫審檢討諮詢論壇中，有人大力反對把「淫褻」及「不雅」的定義定得更細緻，可是許多案例顯示，淫審只是一個作文練習。只要審裁員措詞得當，兼遇着同聲同氣的同事，除非是非常極端的例子（如大衛像），否則無論他們作出甚麼裁決，物主根本難以推翻，百詞莫辯。

以下個案的判詞均可從司法機構的法律參考資料系統下載。由於只有被認為具法律參考價值的判案書才會放進這個系統，這些案例不一定全面反映《條例》各方面的流弊或出人意表的地方。不過我沒有法律專業背景，選取案例時也不是着眼於甚麼法律觀點，而是看它們對我等庶民理解淫審制度有沒有幫助。事實上，由於不少人認為坊間的報章雜誌都是敗壞社會風氣的要犯，因此我揀選的案例亦多與報章雜誌有關。

(1) R. v. Obscene Articles Tribunal ex p. Loui Wai Po (CACV 49/1994); 《明報》裸體麥當娜案

《明報週刊》在某篇報道中登出了四幅照片，其中一幅由歌星麥當娜擺裸體姿勢，標題為 "the daring style of Madonna"（不清楚中文原文為何）。影視處要求淫審處為此照片分類，結果暫定為淫褻。《明週》沒有要求淫審處覆核，因此該暫定類別後來生效，而《明週》及其出版人 Loui Wai Pao（判案書好像把他的姓誤拼為 Po）亦遭被控發布沒有適當包裝的不雅物品。（判案書可能搞錯：先前的暫定類別應該是「不雅」？）

《明週》和 Mr Pao 向法院提出司法覆核，經修訂後的理據為：脫離文章內容的照片不能被視為《條例》所指的「物品」。署理上訴法庭首席法官 N.P. Power 認同這個理據，指出根據《條例》第 10 條 1(b)，有責任考慮物品或事物整體上產生的顯著效果，而 Obscene Articles Tribunal and the Attorney General v. Freeman Holding Ltd 一案的法官亦指出連環圖的其中一格不能被視為《條例》中的「物品」，因此他認為當照片是用來說明文字時，照片本身並不構成《條例》意義下的「物品」。最後上訴庭一致裁定，撤消淫審處的分類。

附註/我的意見：

1. 這次撤消評級，非因上訴庭認為涉案物品並非不雅，而是由於淫審處犯了技術錯誤，審了它不具審判權的「物品」。要是影視處把文章連照片都送檢，而淫審處考慮照片之餘，還寫多一句「整體上，麥當娜的裸照效果非常突出」，那麼《明週》和 Mr Pao 很可能逃不了被定罪的命運；即使一時逃得過，但由於《條例》第 29 條授予淫審處專有審判權，法官本身不能決定物品是否不雅或淫褻，只能命令淫審處重審，而後者亦可重新措詞，但依然把物品評為不雅或淫褻。
2. 因此，只要淫審處不犯技術錯誤，措詞得當，《明週》和 Mr Pao 根本難逃法網。《條例》其實很容易入人以罪，這也是我覺得這次淫審檢討應着重保障表達自由的原因。
3. 這份判案書中，上訴庭的另一位法官 G.M. Godfrey 質疑像這種一次過出版、並非長期展示的刊物，為何要送檢。如果送檢是為了影響未來刑事訴訟的結果的話，那就是帶有不可告人動機地非法行使權力，而這種情況下，評定亦應該被撤消：
   

   "It seems to me extraordinary that this procedure of classification was invoked for a one-off publication of a photograph in a weekly magazine. The provisions of the Ordinance for submission of articles to the Tribunal are intended to cover cases where the article or matter is to be on permanent or semi-permanent display or where the publication is likely to be repeated. They are not in the least apposite to deal with the sort of situation which arose here. hope it was not the case, but if this submission for classification was made for the purpose of influencing the result of the prospective criminal proceedings, then it was an illegitimate exercise of power for an ulterior or collateral motive and the classification would fall to be struck down on this ground as well."

(2) EASTERN EXPRESS PUBLISHER LIMITED v. THE OBSCENE ARTICLES TRIBUNAL (HCOA 2/1995); 《東快訊》大衛像案

「大衛像」廣告（這是後來刊於《東方日報》的複印本），

其下兩圖為涉案另外兩件物品的圖片（圖片來源：香港印藝學會）

這份判案書牽涉三宗案件，第一宗是至今仍被引為笑談的「大衛像」案。涉案的並非真的石像，而是刊於《東快訊》（香港第三份英文報章，現已結束）內的一塊七吋乘五吋的藝術品經銷商廣告。這篇廣告有一半是截取了從頭至大腿中間的部份的大衛像照片，圖片經修改，令大衛的表情有變，不過法官認為改動並不明顯，平常人可能要用放大鏡才留意到。廣告的右半是如下文字：

BIG DEAL,
SOME OF OUR ARTISTS
ARE SHRUNK BY
UP TO 70%.

這篇廣告於 1994 年 9 月刊出後，影視處檢控《東快訊》沒有經適當包裝而發布不雅物品。經法庭轉介，淫審處於 1995 年 4 月展開聆訊，當中《東快訊》展示了一本公立中學用的教科書及一本人文書籍，指出兩者皆有大衛像的照片，說明大衛像照片並非不雅。最後淫審處把廣告評為第 II 類（不雅）。《東快訊》上訴，所持理據為（一）淫審處的裁決非常不理性及不合理，犯了法律錯誤；（二）淫審處亦錯誤地理解及運用《條例》第 10 條所定下的審裁處指引。

高等法院法官 J.K. Findlay 指出，淫審處不只要敘述裁決的理由，還要有足夠理由讓高等法院明白淫審處如何運用法律，如何應付當中要點。這些理由可以寫得很簡單，但單純覆述法例的字眼並不算是理由。如果淫審處沒有足夠理由去肯定某些決定，法庭只能認為淫審處沒有理由。他引述了淫審處的裁決理由：

"The picture shows a wholly naked male person with his penis fully exposed. Looking at the article, as a whole and taking into consideration the provisions of section 10 the Tribunal determine the article to be a Class II article. [The books produced by counsel for the Eastern Express] have not been submitted to Tribunal for classification, does not mean they are not objectionable. Not appropriate for such picture to appear in a newspaper. Announcement made in court that for above reasons Tribunal determine that this article is a Class II, indecent article and Section 33(2) Certificate is to issue."

法官認為，大衛像存在了五百年，是舉世公認的文藝復興時期藝術典範。如聆訊時所出示的兩本書的例子所示，一般人按正常的道德禮教標準，根本不可能認為把大衛像照片發給兒童是不適宜的。這篇廣告刊登在一份嚴肅英文報章的內頁，任何正常、合理的成年人亦會認為這篇廣告是為了宣傳有關畫廊，因而有有真正目的。雖然淫審處認為照片不宜在報上刊登，但《東快訊》根本就不是給未成年者閱讀的報章，而未成年者亦不大可能是該報讀者。

基於以上理由，法官認為淫審處的確犯了法律錯誤。命令審裁處重新聆訊。

附註/我的意見：

1. 以我理解，儘管法官在判詞中表示大衛像明顯不是不雅，但這應該不是把物品發還淫審處的原因。我想實際的原因是他所說的「如果淫審處沒有足夠理由去肯定某些決定，法庭只能認為淫審處沒有理由」。由於淫審處的裁決理由沒有顯示它如何運用《條例》第 10 條的審裁處指引，因此才犯了法律錯誤。換句話說，只要淫審處的裁決理由能適當地說明它如何考慮審裁處指引，要把大衛像評為不雅並非不可能。
2. 這單案件其實有個小插曲。原來涉案廣告早於 1995 年 1 月已被淫審處評為第 II 類，但本案控罪並非指《東快訊》（在未有適當包裝下）發布已被評為第 II 類的物品，而是指它發布不雅物品，因此淫審處應法院要求而召開的聆訊的目的是為了裁定涉案廣告是否不雅，而非為它再次評級。然而淫審處在上述裁中 "determine(s) that this article is a Class II"。於是變成了同一件物品在沒人要求重新評級的情況之下，被評級兩次的怪現象。本案的法官批評淫審處誤解了聆訊的目的。
3. 淫審處在聆訊中問《東快訊》的代表律師所出示的兩本書是否已經送檢，Findlay 法官對此感到驚訝。
4. 這件大衛像事件的確成為國際新聞，例如華盛頓郵報 (via HighBeam Research) 都有報道。
5. 其實香港並非是唯一有人認為大衛像不雅的地方。美國印第安那州的 Bartholomew County 亦如是 (New York Times, lowerthebar.net)。

判案書牽涉的第二宗案件關於一件被覆評為第 I 類（既非淫褻亦非不雅）的物品，在覆核聆訊中，《東快訊》的代表律師要求淫審處披露當初把物品的暫定類別定為「不雅」的審裁員姓名。主審裁判官根據《條例》裁定不必披露，不過由於事關重大，他建議《東快訊》可就此裁決提出上訴，而《東快訊》亦照辦。

法官最後裁定淫審處須披露有關審裁員姓名。雖然《條例》規定暫定類別以非公開形式進行，但是任何離開公開審訊原則的法例都應有嚴格限制。《條例》其實並無暗示審裁員的姓名必須保密，實務上，聆訊各方要知曉誰曾參與作出暫定類別，方知道參與暫定類別與全面聆訊的成員有否重疊，也可以質疑參與覆核者身份是否合適。更重要的是由不能識別的人士作出司法決定，違反司法與公眾利益。

附註/我的意見：

1. 從這個案例可見淫審處的秘密作風由來已久，即使到了今時今日，淫審處仍不肯公開全體審裁員的簡歷。

判案書內的第三宗案件牽涉一宗佔據三分二頁面的報道，它配有突出的標題： "KIDS CAN BUY COMICS PACKED WITH RAPE SCENES AND HARD-CORE VIOLENCE"，報道指香港的兒童能輕易取得色情刊物。它描述了部份刊物的內容，並訪問幾位兒童如何取得這些刊物。報道內有多張有關的漫畫照片。報道的作者為 Mr Eric Wong，持有中大社會科學學士學位。報道提及翌日會有題為 "The Porn-Busters" 的續篇。

影視處要求淫審處為物品評級，結果被覆核為第 II 類（不雅）。

我把淫審處的裁決理由繙譯如下：

「中間的圖畫顯示兩名少女在擁抱和接吻，表面上是同性戀者，以同性戀者的方式做愛。左上圖顯示同樣的兩位少女互相緊擁對方。她們面上的表情顯示她們在滿足對方的感官慾望。右上圖有一男一女。從面部表情來看他們明顯在交合。左下圖顯示一個全裸的女人在引誘一位少男或少女。另外有一幅少女的圖畫，她的身體被割開，露出所有內臟。這些圖片顯然全都不雅。它們可以刊於第 II 類成人漫畫書或漫畫雜誌，但不能刊在報章。刊登這樣明顯不雅的圖片，尤其在報章中，根本不能有真正目的。不能接受這是為了公益。此物品維持作第 II 類（不雅）物品。此物品作為第 II 類（不雅）物品的最終分類將在報章公告。」

《東快訊》不服，上訴。理由是（一）淫審處的裁決非常不理性及不合理，犯了法律錯誤；（二）淫審處沒有考慮《條例》第 28 條「以公益作為免責辯護」，犯了法律錯誤；（三）淫審處亦錯誤地理解及運用《條例》第 10 條所定下的審裁處指引。

法官最後裁定淫審處犯了法律錯誤，命令後者重開聆訊。我把法官的部份判詞繙譯如下：

「[淫審處的]裁判官在理由中只提及圖畫，這方面他討論了不少，但對內文不置一詞。他說：『這些圖片顯然全都不雅』，但到底按第 10 條『指引』，整件物品 ── 包括圖片、內文及新聞標題 ── 是否第 II 類那種不雅？審裁處必須回答這個問題，但它沒有這樣做。他說：『它們可以刊於第 II 類成人漫畫書或漫畫雜誌，但不能刊在報章』。這是否說該物品在任何情況下也不能刊於報章？如果話是這個意思，如果話是這麼說，便是錯誤。他說：『刊登這樣明顯不雅的圖片，尤其在報章中，根本不能有真正目的』。把『明顯不雅』的圖片刊在報章中不能有真正目的？把『明顯不雅』的圖片刊在 ── 舉例說 ── 婦科教科書或嚴肅的社會研究當中，不能有真正目的？如何不雅？絕對不雅？任何情況下都不雅？《條例》下的不雅？這是脫了軌的做法。審裁員必須在決定是否把物品評為分類所指的不雅之前，考慮第 10 條所提及的因素，包括物品是、打算或可能刊於何處，以及它有否真正目的。他不應先認定物品該被評為不雅，然後才認定刊登這件物品，尤其在報章中，並無真正目的。這種做法在法律上錯誤。他說：『不能接受這是為了公益』。我不認為這具任何意義，原因是這裏根本沒有為控罪抗辯的問題（博主註：本案中淫審處的評級工作並非法庭轉介，因此不是刑事訴訟的一部份，故沒有抗辯的問題；《東快訊》的律師用『以公益作為免責辯護』作上訴理由，也毫不相干），即使作為裁決的理由 ── 如果它真是這個意思 ── 也完全不夠充份。法庭、物主和公眾想知道的，是為甚麼審裁處不接受刊登這件物品是為公益。不知道原因的話，沒有人可以決定裁決合不合理。」

「裁決理由並無顯示審裁處曾認真考慮刊登該物品的真正目的，是為了令家長和要照顧兒童的人留意世上有些他們不察覺也該警惕的危險。審裁處肯定沒有如此考慮過，因為裁決理由中甚至沒有提及可看出這種目的的報道內文。考慮到物品在何處刊登、文章的字眼以及作者的身份和學歷（博主註：法官應該並非純粹指學歷，而是指作者的社會科學背景），很難明白一個合理的審裁處何以認為這不是物品的真正目的。」

附註/我的意見：

1. 法官在判案書中提到，"They [the pictures] are certainly not the sort of thing one would want one's children seeing." 顯然法官也認為涉案圖片兒童不宜，但這不表示涉案物品必然不雅。一些社會人士常常說法庭的判決太過寬鬆。他們應好好讀一讀這份判詞，瞭解為甚麼會有這樣的判決。
2. 要記着法官只是命令淫審處重審，而非裁定此物品並非不雅。到底後事如何，淫審處是否在改善措詞之後維持原來評級，我不清楚。
   

法官最後總結三宗案件，認為它們浪費時間、金錢和資源。法例的目的是為了保護社會免受傷害，但涉案的大衛像廣告和有關色情物品的報道，以及公開審裁員的身份，根本不能對香港社會有任何損害。